關(guān)于《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》的說(shuō)明【全文及下載】

關(guān)于《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》的說(shuō)明
（2015年1月19日）

改革開(kāi)放早期制定的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外資三法），奠定了我國利用外資的法律基礎，為推動(dòng)我國改革開(kāi)放偉大歷史進(jìn)程做出了重大貢獻。以外資三法為核心的外資法律體系對于我國積極有效地利用外資、推動(dòng)國民經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了舉足輕重的作用。多年來(lái)，我國吸收外資穩居世界第二、發(fā)展中國家第一的地位。從最初帶來(lái)資金、技術(shù)、管理經(jīng)驗和出口渠道，發(fā)展到今天帶來(lái)現代服務(wù)業(yè)態(tài)、新型經(jīng)營(yíng)理念、高端人才，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為推動(dòng)我國經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的重要力量。

當前，我國全面建成小康社會(huì )進(jìn)入決定性階段，改革進(jìn)入攻堅期和深水區，對外開(kāi)放面臨新形勢新任務(wù)?，F行外資三法已經(jīng)難以適應全面深化改革和進(jìn)一步擴大開(kāi)放的需要。一是外資三法確立的逐案審批制管理模式已不能適應構建開(kāi)放型經(jīng)濟新體制的需要，不利于激發(fā)市場(chǎng)活力和轉變政府職能；二是外資三法中關(guān)于企業(yè)組織形式、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等規定和《公司法》等有關(guān)法律存在重復甚至沖突；三是外資并購、國家安全審查等重要制度需要納入外國投資的基礎性法律并進(jìn)一步完善。

黨的十八屆三中全會(huì )提出“構建開(kāi)放型經(jīng)濟新體制”， “統一內外資法律法規，保持外資政策穩定、透明、可預期”，“改革涉外投資審批體制”，“探索對外商投資實(shí)行準入前國民待遇加負面清單的管理模式”；黨的十八屆四中全會(huì )要求“適應對外開(kāi)放不斷深化，完善涉外法律法規體系，促進(jìn)構建開(kāi)放型經(jīng)濟新體制”。這為我們開(kāi)展外資三法修改工作指明了方向。為貫徹落實(shí)黨的十八屆三中、四中全會(huì )精神，根據《十二屆全國人大常委會(huì )立法規劃》和《國務(wù)院2014年立法工作計劃》，商務(wù)部啟動(dòng)了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》修改工作，形成了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》）。

一、指導思想和基本原則

此次《征求意見(jiàn)稿》起草的指導思想是，以黨的十八大和十八屆三中、四中全會(huì )精神為指導，適應構建開(kāi)放型經(jīng)濟新體制要求，堅持市場(chǎng)化、法治化、國際化的改革方向，創(chuàng )新外國投資管理體制，制定一部既符合我國經(jīng)濟發(fā)展階段和基本國情、又順應國際通行規則發(fā)展要求的外國投資基礎性法律，為外國投資創(chuàng )造更加穩定、透明、可預期的法律環(huán)境。

我們認為，《外國投資法》應定位為一部深化體制改革的法，擴大對外開(kāi)放的法，促進(jìn)外商投資的法，規范外資管理的法。為實(shí)現上述目標，我們在起草中堅持了以下原則：

一是明確法律基本定位?！锻鈬顿Y法》定位于統一的管理和促進(jìn)外國投資的基礎性法律，不再將企業(yè)的組織形式作為規范對象。

二是創(chuàng )新外資管理模式。取消現行對外商投資的逐案審批體制，采取準入前國民待遇和負面清單的外資管理方式，大幅減少外資限制性措施，放寬外資準入，加強信息報告。

三是完善外資管理制度?？偨Y三十余年外資管理的實(shí)踐，將外資并購、國家安全審查等重要制度納入《外國投資法》并進(jìn)一步完善。

四是切實(shí)轉變政府職能。從重事前審批向提供公共服務(wù)和加強事中事后監管轉變，在大幅取消行政審批的同時(shí)，加強投資促進(jìn)與保護、監督檢查等制度。

二、主要內容

《征求意見(jiàn)稿》共170條，分為11章，分別是總則、外國投資者和外國投資、準入管理、國家安全審查、信息報告、投資促進(jìn)、投資保護、投訴協(xié)調處理、監督檢查、法律責任和附則。主要內容如下：

（一）外國投資者和外國投資的定義。

對于外國投資者，《征求意見(jiàn)稿》在依據注冊地標準對外國投資者予以定義的同時(shí)，引入了“實(shí)際控制”的標準。一方面規定，受外國投資者控制的境內企業(yè)視同外國投資者；另一方面規定，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內的投資可視作中國投資者的投資。

對于外國投資，《征求意見(jiàn)稿》規定不僅包括綠地投資，還包括并購、中長(cháng)期融資、取得自然資源勘探開(kāi)發(fā)或基礎設施建設運營(yíng)特許權、取得不動(dòng)產(chǎn)權利以及通過(guò)合同、信托等方式控制境內企業(yè)或者持有境內企業(yè)權益。

（二）準入管理制度

《征求意見(jiàn)稿》廢除了外資三法確立的逐案審批制度，設計了與準入前國民待遇加負面清單管理模式相適應的外資準入管理制度。外國投資主管部門(mén)僅對特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內的投資實(shí)施準入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。在實(shí)施負面清單管理模式下，絕大部分的外資進(jìn)入將不再進(jìn)行審批。同時(shí)規定，外國投資者在中國境內投資，無(wú)論是否屬于特別管理措施目錄列明的領(lǐng)域，均需要履行報告義務(wù)。

（三）國家安全審查制度。

為防止外國投資對國家安全造成或者可能造成危害，《征求意見(jiàn)稿》設專(zhuān)章規定了外國投資國家安全審查制度。針對現行國家安全審查制度效力層級低、制度不完善等缺陷，在國務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》基礎上，充分借鑒有關(guān)國家的做法，《征求意見(jiàn)稿》進(jìn)一步完善了國家安全審查的審查因素、審查程序，明確了為消除國家安全隱患可采取的措施等內容，并規定國家安全審查決定不得提起行政復議和行政訴訟。

（四）信息報告制度。

為了及時(shí)、準確、全面掌握外國投資情況和外國投資企業(yè)運營(yíng)狀況，《征求意見(jiàn)稿》規定了外國投資信息報告制度。外國投資者或外國投資企業(yè)對其投資經(jīng)營(yíng)行為，無(wú)論是否屬于特別管理措施目錄列明的領(lǐng)域，都要向外國投資主管部門(mén)履行信息報告義務(wù)。報告信息必須真實(shí)、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏?！墩髑笠庖?jiàn)稿》區分信息報告的三種類(lèi)別（外國投資事項報告、外國投資事項變更報告、定期報告），規定了相應的報告內容和時(shí)限。
（五）投資促進(jìn)制度。

強化政府在投資促進(jìn)方面的職能，是當前世界各國外資立法和政策的一個(gè)新趨勢。為建立完善的投資促進(jìn)機制和提高投資促進(jìn)專(zhuān)業(yè)化水平，提升利用外資的質(zhì)量和水平，《征求意見(jiàn)稿》從投資促進(jìn)政策、投資促進(jìn)機構、特殊經(jīng)濟區域等方面對投資促進(jìn)工作進(jìn)行了規范。

（六）投資保護制度。

為保護外國投資者及其投資的合法權益，《征求意見(jiàn)稿》從征收、征用、國家賠償、轉移、透明度、知識產(chǎn)權保護等方面，全面加強了對外國投資者及其投資的保護體系。

（七）投訴協(xié)調處理制度。

《征求意見(jiàn)稿》規定了投訴協(xié)調處理制度，強化了外國投資投訴協(xié)調處理機構對外國投資者、外國投資企業(yè)與行政機關(guān)之間的爭議進(jìn)行協(xié)調和處理的工作職能，以及時(shí)有效化解外國投資爭端。

（八）監督檢查制度。

在擴大市場(chǎng)準入、減少行政審批的同時(shí)加強事中事后監管，這是新一屆政府轉變政府職能的“重中之重”?！墩髑笠庖?jiàn)稿》從監督檢查啟動(dòng)、檢查方式、檢查內容、檢查結果等方面對監督檢查制度進(jìn)行了全面規定。同時(shí)，通過(guò)建立外國投資者誠信檔案制度，增強外國投資者、外國投資企業(yè)自律意識。

（九）法律責任制度。

《征求意見(jiàn)稿》規定了法律責任制度，明確了在禁止領(lǐng)域投資、未經(jīng)許可或者違反許可條件在限制領(lǐng)域投資、違反信息報告義務(wù)、違反國家安全審查規定、規避法律強制性規定等情形下應承擔的行政法律責任或刑事法律責任。

三、關(guān)于若干問(wèn)題的說(shuō)明

（一）過(guò)渡期安排

《外國投資法》生效后，外資三法將予以廢止。由于《外國投資法》將不再規范外國投資企業(yè)的組織形式和組織機構等問(wèn)題，《征求意見(jiàn)稿》規定，本法生效前依法存續的外國投資企業(yè)，應當在三年內按照《公司法》等法律法規對企業(yè)組織形式和組織機構進(jìn)行調整。

（二）港澳臺僑投資者的待遇

改革開(kāi)放以來(lái)，港澳臺同胞和海外僑胞的投資對于推動(dòng)我國經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展起到了不可或缺的重要作用?！墩髑笠庖?jiàn)稿》規定，港澳臺僑投資者投資參照適用本法；關(guān)于港澳臺僑投資者投資的特別待遇，建議由國務(wù)院另行規定。

（三）協(xié)議控制的處理

外國投資企業(yè)通過(guò)簽署一系列協(xié)議獲得內資企業(yè)控制權的問(wèn)題，受到廣泛關(guān)注。征求意見(jiàn)稿將協(xié)議控制明確規定為外國投資的一種形式，本法生效后，以協(xié)議控制方式進(jìn)行投資的，將適用本法。對于本法生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，如在本法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領(lǐng)域，應當如何處理，理論界和實(shí)務(wù)界有以下幾種觀(guān)點(diǎn)：

1、實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，向國務(wù)院外國投資主管部門(mén)申報其受中國投資者實(shí)際控制的，可繼續保留協(xié)議控制結構，相關(guān)主體可繼續開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；

2、實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應當向國務(wù)院外國投資主管部門(mén)申請認定其受中國投資者實(shí)際控制；在國務(wù)院外國投資主管部門(mén)認定其受中國投資者實(shí)際控制后，可繼續保留協(xié)議控制結構，相關(guān)主體可繼續開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；

3、實(shí)施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應當向國務(wù)院外國投資主管部門(mén)申請準入許可，國務(wù)院外國投資主管部門(mén)會(huì )同有關(guān)部門(mén)綜合考慮外國投資企業(yè)的實(shí)際控制人等因素作出決定。

我們將在廣泛聽(tīng)取社會(huì )公眾意見(jiàn)的基礎上，就此問(wèn)題作進(jìn)一步研究，并提出處理建議。

（四）外資準入許可、工商登記和行業(yè)許可的關(guān)系。

《征求意見(jiàn)稿》規定，外國投資者在特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內投資的，如果涉及需要申請前置性行業(yè)許可的領(lǐng)域，外國投資者在申請外資準入許可時(shí)須提交行業(yè)許可證件；不需要申請前置性行業(yè)許可的，外國投資主管部門(mén)在審查時(shí)需要應征求相關(guān)行業(yè)主管部門(mén)的意見(jiàn)；外國投資者獲得外資準入許可后辦理工商登記。目前，我國正在推進(jìn)行政審批和登記制度改革，我們將根據改革進(jìn)程進(jìn)一步完善外資準入許可的相關(guān)制度設計，處理好外資準入許可、工商登記和行業(yè)許可的關(guān)系。

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