與廣告行政管轄權相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題

與廣告行政管轄權相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題

◎概念解讀

行政管轄權是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權限劃分。行政管轄權明確了某一行政事務(wù)由哪一個(gè)行政主體首次處置，同時(shí)也可以使行政相對人知曉受理處置行政事務(wù)的行政主體。

行政管轄包括級別管轄、地域管轄和特別管轄。

級別管轄是指行政主體系統中確定上下級行政主體之間首次處理行政事務(wù)的分工和權限。例如，新《中華人民共和國廣告法》第六條規定,“國務(wù)院工商行政管理部門(mén)主管全國的廣告監督管理工作”“縣級以上地方工商行政管理部門(mén)主管本行政區域的廣告監督管理工作”。

地域管轄是指行政主體系統中確定同級行政主體之間首次處理行政事務(wù)的分工和權限。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第二十條規定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”

特別管轄是級別管轄和地域管轄的一種補充，主要有共同管轄、移送管轄和指定管轄。共同管轄是指兩個(gè)以上的行政主體對同一行政事務(wù)都具有法定的行政管轄權。移送管轄是指已經(jīng)受理行政事務(wù)的行政主體因沒(méi)有法定的管轄權，依法將此行政事務(wù)移送到有管轄權的行政主體處理的一種管轄制度。指定管轄是指上級行政主體將某一行政事務(wù)依法指定給某一行政主體管轄的一種管轄制度。

◎廣告違法案件的管轄權

《中華人民共和國行政處罰法》自1996年10月1日起施行。該法第二十條規定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”《中華人民共和國行政處罰法》曾于2009年修訂，但修訂后的《行政處罰法》關(guān)于管轄的規定沒(méi)有變化。對違法廣告活動(dòng)進(jìn)行行政處罰應當遵守該規定。

原《中華人民共和國廣告法》自1995年實(shí)施，第六條規定“縣級以上人民政府工商行政管理部門(mén)是廣告監督管理機關(guān)”。2015年修訂后的新《中華人民共和國廣告法》第六條規定：“國務(wù)院工商行政管理部門(mén)主管全國的廣告監督管理工作，國務(wù)院有關(guān)部門(mén)在各自的職責范圍內負責廣告管理相關(guān)工作?？h級以上地方工商行政管理部門(mén)主管本行政區域的廣告監督管理工作，縣級以上地方人民政府有關(guān)部門(mén)在各自的職責范圍內負責廣告管理相關(guān)工作。”該規定明確了工商部門(mén)在廣告監管中的主管地位。根據新《廣告法》的規定，除了工商部門(mén)外，廣告行政管理的各個(gè)環(huán)節還會(huì )涉及其他行政主體。這些主體包括廣告審查機關(guān)、縣級以上人民政府、衛生行政部門(mén)、新聞出版廣電部門(mén)等。由于篇幅所限，本文主要探討工商部門(mén)對違法廣告進(jìn)行行政處罰的管轄權問(wèn)題。

《中華人民共和國廣告法》對違法廣告行政處罰的管轄并沒(méi)有作出專(zhuān)門(mén)規定，根據《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國廣告法》的規定，違法廣告行為應當由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府工商行政管理部門(mén)管轄。通常情況下，違法行為地應當包括違法行為著(zhù)手地、經(jīng)過(guò)地、實(shí)施（發(fā)生）地和危害結果發(fā)生地。照此推理，對同一則違法廣告，該違法行為的著(zhù)手地、經(jīng)過(guò)地、實(shí)施（發(fā)生）地和危害結果發(fā)生地的縣級以上地方人民政府工商部門(mén)都有管轄權。一般應由最先發(fā)現違法行為的行政機關(guān)管轄。

1996年10月17日，國家工商局發(fā)布第58號令即《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規定》【已經(jīng)廢止，最新《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》（2011年修正版）國家工商行政管理總局令第58號】，其中第四條規定“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上（含縣級，下同）工商行政管理機關(guān)管轄。法律、行政法規另有規定的除外”。該規定與《中華人民共和國行政處罰法》的規定是一致的?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)行政處罰程序暫行規定》【已經(jīng)廢止，最新《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》（2011年修正版）國家工商行政管理總局令第58號】曾于2000年修訂，但有關(guān)管轄的規定并無(wú)變化。

2000年，互聯(lián)網(wǎng)廣告違法問(wèn)題引起有關(guān)部門(mén)關(guān)注。2004年國家工商總局發(fā)布了《關(guān)于加強廣告執法辦案協(xié)調工作的指導意見(jiàn)（試行）》（工商廣字〔2004〕第163號），該規定首次提到互聯(lián)網(wǎng)廣告的管轄問(wèn)題?！吨笇б庖?jiàn)》第二條規定：“對報紙、電視、廣播、雜志、互聯(lián)網(wǎng)站等大眾傳播媒介的廣告違法案件，由違法行為發(fā)生地（即媒介廣告經(jīng)營(yíng)登記所在地）縣級以上工商行政管理機關(guān)管轄，實(shí)行分級管理的，適用級別管轄。”第四條規定：“工商行政管理機關(guān)在本轄區內對查處異地廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者確有困難的，可經(jīng)由省級工商行政管理機關(guān)移送廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者所在地省級工商行政管理機關(guān)處理，并報國家工商行政管理總局備案。”《指導意見(jiàn)》將違法廣告的行為發(fā)生地理解為“媒介廣告經(jīng)營(yíng)登記所在地”。這是因為大眾傳媒一般是在其登記地總編報紙雜志、播發(fā)電視廣播信號、上傳互聯(lián)網(wǎng)信息。因此，對大眾傳媒單位所實(shí)施的廣告違法行為，國家工商總局將大眾傳媒廣告經(jīng)營(yíng)登記地作為其廣告違法行為發(fā)生地。

工商總局2007年10月1日起施行的第28號令即《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》第八條規定：“對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的行為實(shí)施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關(guān)管轄。廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關(guān)管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者所在地工商行政管理機關(guān)處理。”這是一次重大的變化，將原來(lái)的“媒介廣告經(jīng)營(yíng)登記所在地”變更為“廣告發(fā)布者所在地”。

《中華人民共和國行政強制法》施行后，國家工商總局于2012年依據《中華人民共和國行政強制法》的規定對《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》進(jìn)行了修訂，但這次修訂沒(méi)有涉及違法廣告的管轄權問(wèn)題。

將廣告違法案件的管轄確定為“以廣告發(fā)布者所在地管轄”為原則，這是《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》根據查處廣告違法行為的具體實(shí)踐所確立的一條原則，也是行政處罰地域管轄原則（違法行為發(fā)生地管轄）在廣告違法行為行政處罰中的具體應用。違法行為地包括違法行為著(zhù)手地、經(jīng)過(guò)地、實(shí)施（發(fā)生）地和危害結果發(fā)生地，如果簡(jiǎn)單適用地域管轄原則，會(huì )導致廣告違法案件管轄的不確定性，確定由廣告發(fā)布者所在地工商機關(guān)管轄廣告違法案件，解決了管轄權混亂的問(wèn)題。此外，一則廣告通常涉及廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者多個(gè)主體，工商機關(guān)查處廣告違法行為時(shí)應對廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者同時(shí)予以處理。如果這三者在同一地，管轄問(wèn)題不大；如果不在同一地，此時(shí)由廣告發(fā)布者所在地工商機關(guān)負責全部行政處罰工作就可能產(chǎn)生困難。為此，《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》規定廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關(guān)管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者所在地工商行政管理機關(guān)處理。

◎關(guān)于違法廣告行政處罰管轄權的爭議

關(guān)于違法廣告行政處罰管轄權的爭議主要體現在兩個(gè)方面：一是如何理解《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》與《中華人民共和國行政處罰法》的關(guān)系，二是如何確定違法互聯(lián)網(wǎng)廣告行政處罰的管轄問(wèn)題。

（一）《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》與《中華人民共和國行政處罰法》的關(guān)系

《中華人民共和國行政處罰法》第二十條規定“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”根據該規定，只有“法律、行政法規”才可以對行政處罰的管轄作出與《中華人民共和國行政處罰法》不一致的特別規定。而《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》只屬于“部門(mén)規章”，無(wú)權改變《中華人民共和國行政處罰法》的規定。那么《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》有關(guān)管轄的規定與《中華人民共和國行政處罰法》的規定不一致，是不是就屬于無(wú)效呢？

這個(gè)問(wèn)題其實(shí)并不復雜。作為部門(mén)規章的《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》，確實(shí)無(wú)權改變作為“法律”的《中華人民共和國行政處罰法》的規定。但是在有上位法的情況下，部門(mén)規章可以在不改變法律規定的前提下，對如何具體落實(shí)和執行法律作出規定，其作用相當于“實(shí)施細則”。

我國《中華人民共和國立法法》第八十條規定：“國務(wù)院各部、委員會(huì )、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務(wù)院的行政法規、決定、命令，在本部門(mén)的權限范圍內，制定規章。部門(mén)規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務(wù)院的行政法規、決定、命令的事項。沒(méi)有法律或者國務(wù)院的行政法規、決定、命令的依據，部門(mén)規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務(wù)的規范，不得增加本部門(mén)的權力或者減少本部門(mén)的法定職責。”

對《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》有關(guān)違法廣告行政處罰管轄的具體規定而言，有三個(gè)問(wèn)題應當注意：第一，其規定的事項屬于工商部門(mén)執行《中華人民共和國行政處罰法》的事項。第二，“廣告發(fā)布者所在地”本就包含在“違法行為發(fā)生地”（著(zhù)手地、經(jīng)過(guò)地、實(shí)施地和危害結果發(fā)生地）之中，該規定在本質(zhì)上沒(méi)有改變《中華人民共和國行政處罰法》的規定，即沒(méi)有作出與《中華人民共和國行政處罰法》不一致的規定。第三，該規定沒(méi)有減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務(wù)，也沒(méi)有因此增加本部門(mén)的權力或減少本部門(mén)的法定職責。因此，《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》與《中華人民共和國行政處罰法》的規定并不矛盾。該規定屬于具體操作層面的規定，其目的正在于對《中華人民共和國行政處罰法》原則性規定的具體體現和落實(shí)。

（二）如何確定違法互聯(lián)網(wǎng)廣告行政處罰的管轄

對于廣播、電視、電影、報紙、期刊等傳統的大眾傳播媒介而言，廣告發(fā)布者所在地一般是比較清楚的。利用廣播發(fā)布違法廣告的，廣告發(fā)布者所在地就是電臺所在地；利用電視發(fā)布廣告的，廣告發(fā)布者所在地就是電視臺所在地；利用報紙、期刊發(fā)布廣告的，廣告發(fā)布者所在地就是報刊社址所在地；對于利用電影發(fā)布廣告的，應將電影發(fā)行商所在地作為發(fā)布地。

互聯(lián)網(wǎng)廣告就不同了。由于互聯(lián)網(wǎng)的跨域性，廣告主、廣告發(fā)布者和廣告受眾一般不在同一地區，因此管轄權問(wèn)題比傳統廣告案件更為復雜。有的廣告主租用其他網(wǎng)絡(luò )公司的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器，有的自己建立網(wǎng)站發(fā)布廣告，還有的委托其他門(mén)戶(hù)網(wǎng)站發(fā)布廣告，或者通過(guò)電子郵件發(fā)布廣告。最為復雜的是通過(guò)網(wǎng)絡(luò )交易平臺發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)廣告，網(wǎng)絡(luò )交易平臺非常豐富，包括B2B、B2C、C2C、O2O等多種平臺類(lèi)型，在不同平臺上廣告的具體表現形式也非常多樣化，有鏈接廣告、頁(yè)面宣傳展示廣告、平臺廣告、搜索引擎排名廣告、論壇廣告、基于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的即時(shí)通信廣告等，按類(lèi)型還可以分為貼片式、嵌入式、彈窗式、漂浮式等等，可謂五花八門(mén)，令人眼花繚亂。在這種情況下，要想確定廣告發(fā)布者所在地，不是一件容易的事兒，因管轄不清引起的推諉、扯皮事件時(shí)有發(fā)生。新《中華人民共和國廣告法》明確將“利用互聯(lián)網(wǎng)”開(kāi)展的廣告活動(dòng)納入《中華人民共和國廣告法》的調整范圍，毫無(wú)疑問(wèn)在管轄問(wèn)題上，將給工商部門(mén)帶來(lái)更大的挑戰。

新《中華人民共和國廣告法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告行政處罰管轄問(wèn)題沒(méi)有作出明確規定，而是將這個(gè)任務(wù)留給了仍在討論中的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監督管理暫行辦法》。對要出臺的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監督管理暫行辦法》而言，在管轄問(wèn)題上僅僅照搬《中華人民共和國行政處罰法》或《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》已有的原則性規定恐怕是不能解決問(wèn)題的，期待《辦法》的出臺能夠真正解決這個(gè)現實(shí)中存在已久的難題。
 

□中央財經(jīng)大學(xué) 劉雙舟

來(lái)源：中國工商報

本文關(guān)鍵詞： 廣告, 行政, 管轄權, 問(wèn)題

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