《外國投資法(草案)》公布明確VIE模式 阿里巴巴百度將是內資企業(yè)?
昨日,商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見(jiàn)稿)》,向社會(huì )公開(kāi)征求意見(jiàn),該法案將對不少采取VIE(協(xié)議控制)結構進(jìn)行境外上市的境內企業(yè)給出明確說(shuō)法。有評論說(shuō),困擾境內企業(yè)十多年的這層“灰色窗戶(hù)紙”將被捅破,中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)們不再如坐針氈。
記者在商務(wù)部網(wǎng)站看到,對外國投資者,《征求意見(jiàn)稿》在依據注冊地標準對外國投資者予以定義的同時(shí),引入了“實(shí)際控制”標準。一方面規定,受外國投資者控制的境內企業(yè)視同外國投資者;另一方面規定,外國投資者受中國投資者控制的,其在中國境內的投資可視作中國投資者的投資。
草案:
實(shí)際控制情形下視為內資
意見(jiàn)稿特別提及協(xié)議控制的處理,征求意見(jiàn)稿將協(xié)議控制明確規定為外國投資的一種形式,該法生效后,以協(xié)議控制方式進(jìn)行投資的,將適用該法。對于該法生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資,如在該法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領(lǐng)域,應當如何處理,理論界和實(shí)務(wù)界仍有不同觀(guān)點(diǎn)。
這意味著(zhù),一旦意見(jiàn)稿獲通過(guò),阿里巴巴、百度等約300家中概股企業(yè)可被認為是中國投資者和內資企業(yè),他們在境內開(kāi)展業(yè)務(wù)將面臨著(zhù)比以前更順暢的局面,比如投資并購和行業(yè)準入等。
政策不明
困擾數千家高科技企業(yè)
目前,中國已有約300多家中國境內企業(yè)利用VIE(協(xié)議控制)在境外上市,數千家企業(yè)以VIE結構接受PE、VC投資。其他非高科技領(lǐng)域的傳統企業(yè)也越來(lái)越多地采取這種非股權控制的模式。截至目前,上述協(xié)議控制模式幾乎完全規避了現有商務(wù)部、發(fā)改委及證監會(huì )的相關(guān)審批。
然而,監管部門(mén)對VIE監管的態(tài)度一直不明,困擾中國企業(yè)十多年。2011年,阿里巴巴的“支付寶事件”鬧得沸沸揚揚,其導火索也是VIE模式問(wèn)題。2013年3月的全國兩會(huì )期間,全國政協(xié)委員、百度CEO李彥宏在提案中建議,商務(wù)部應鼓勵民營(yíng)企業(yè)海外上市(VIE),取消投資并購和資質(zhì)發(fā)放等方面的限制。另一位全國政協(xié)委員、蘇寧云商集團董事長(cháng)張近東卻提出相左的建議,VIE帶來(lái)經(jīng)濟隱患,應納入監管。他呼吁商務(wù)部、證監會(huì )研究制定針對VIE模式的監管規定能夠盡早出臺。
李彥宏稱(chēng),我國尚未出臺任何針對VIE的法律法規,相關(guān)政府部門(mén)在涉及VIE問(wèn)題上多采取“一刀切”不予批準或長(cháng)期擱置的做法,在諸多方面對VIE企業(yè)存在實(shí)質(zhì)性的政策壁壘。以國內投資并購領(lǐng)域為例,企業(yè)投資并購對象為年營(yíng)業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時(shí),需按規定向商務(wù)部申請經(jīng)營(yíng)者集中審查,一旦涉及VIE問(wèn)題均無(wú)法被正常受理。
他估算,國內對于VIE的政策限制,直接影響到估值規模數萬(wàn)億元的資金和數千家高科技企業(yè),限制了企業(yè)發(fā)展,更會(huì )影響到經(jīng)濟發(fā)展全局。他因此建議:在支付牌照發(fā)放、投資并購審查等方面,取消對VIE結構企業(yè)的限制,給予VIE結構企業(yè)完全的國民待遇。
專(zhuān)家:盡量留住優(yōu)秀企業(yè)在境內上市
境內外對中國企業(yè)VIE結構的法律風(fēng)險一直持擔憂(yōu)態(tài)度,中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江六和律師事務(wù)所合伙人律師王紅燕和葉永祥律師認為:通過(guò)VIE模式實(shí)現境外上市對于互聯(lián)網(wǎng)等其他輕資產(chǎn)企業(yè)而言并不稀奇,也不具有特別的意義。但去年阿里巴巴通過(guò)“VIE模式”實(shí)現境外上市,卻有不同尋常的意義。
2011年支付寶事件,馬云在未經(jīng)雅虎和軟銀董事代表的許可情況下單方面終止了VIE協(xié)議,讓關(guān)于VIE模式的討論在全國范圍內展開(kāi)。
阿里巴巴以VIE模式登陸美國資本市場(chǎng),無(wú)疑給其他采用VIE模式的企業(yè)注入一劑強心劑,在中國政府部門(mén)正式作出限制性規定前,VIE模式肯定將繼續被采用下去。
律師認為,美國資本市場(chǎng)還是認可VIE模式,但我國對于VIE模式卻沒(méi)有明確的態(tài)度,這顯然不太合適。我國是時(shí)候對VIE模式的效力作出明確的定性并通過(guò)法律予以規制,以消除境內外資本市場(chǎng)、投資者及社會(huì )各界的疑慮。
什么是協(xié)議控制
2000年4月,新浪網(wǎng)在美國納斯達克上市,首開(kāi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)協(xié)議控制模式先例,為此市場(chǎng)也稱(chēng)這種海外上市協(xié)議控制模式為“新浪模式”(又稱(chēng)VIE模式,Variable Interest Entity)。
新浪模式的實(shí)質(zhì)是,通過(guò)合作協(xié)議的方式,境外殼公司實(shí)際控制境內牌照公司,將收入和利潤轉移到境外殼公司,規避了外資機構不能擁有ICP牌照的問(wèn)題(即互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )的外資行業(yè)禁入政策),使外資機構得以大量進(jìn)入原本對其封閉的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè),并控股行業(yè)中的龍頭企業(yè),此后被大量效仿。

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