楊延超：馬云該不該對淘寶的假貨負責

●電商作為一個(gè)市場(chǎng)主體，不是監管部門(mén)，如果對其提出太多的義務(wù)和職責要求，可能會(huì )束縛其發(fā)展。但是電商作為一個(gè)銷(xiāo)售者聚集的平臺，如果只負責賺取利潤，不承擔一定的法律義務(wù)，也不符合權利義務(wù)對等的法律原則。

●國家工商總局2010年頒布的《網(wǎng)絡(luò )商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》，規定電商應當建立必要的假貨監控制度。但是這個(gè)規定更像是宣示性條款，沒(méi)有明確的和可操作的條款，更沒(méi)有規定相應的法律責任。

●阿里巴巴和工商總局的爭執，實(shí)際上是缺乏電商立法背景下的產(chǎn)物，電商不知何去何從，工商總局執法缺乏依據，而消費者和被侵權人維權難度也很大，難免各方心生怨言。因此，推動(dòng)電商專(zhuān)門(mén)立法迫在眉睫。

2015年伊始，工商總局與阿里巴巴的一場(chǎng)口水大戰引發(fā)了中國乃至全球的關(guān)注。

2015年1月23日，工商總局發(fā)布了一份《2014年下半年網(wǎng)絡(luò )交易商品定向監測結果》，檢測結果顯示，淘寶網(wǎng)的正品率最低，僅為37.25%，約六成商品為非正品。1月27日，工商總局召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì )，介紹了2014年“紅盾網(wǎng)劍”專(zhuān)項行動(dòng)，通報了10個(gè)網(wǎng)絡(luò )欺詐典型案例，其中5起涉及淘寶。1月28日，工商總局在官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于對阿里巴巴集團進(jìn)行行政指導工作情況的白皮書(shū)》，稱(chēng)“淘寶網(wǎng)工作人員涉嫌提前向違法網(wǎng)店泄露相關(guān)信息，造成工商部門(mén)查處工作被動(dòng)”，以及“假冒偽劣商品不少，違禁品屢除不盡，違法行為疏于管理，存在有選擇性規避傾向，為不正當競爭行為提供成長(cháng)空間，履行義務(wù)時(shí)亂用平臺優(yōu)勢地位，存在店大欺客現象。”

一場(chǎng)各方都委屈的事件

2015年1月27日,淘寶通過(guò)官方微博轉發(fā)“一個(gè)80后淘寶網(wǎng)運營(yíng)小二心聲”的公開(kāi)信,29日天貓一商家再次發(fā)出公開(kāi)信,表示如果不給說(shuō)法，將對工商總局提起行政訴訟。同日，一個(gè)自稱(chēng)為“工商小編”的網(wǎng)友在微博發(fā)布回信，稱(chēng)工商沒(méi)針對淘寶，淘寶也發(fā)難錯對象。

阿里巴巴和工商總局的這一場(chǎng)口水戰直接引發(fā)阿里巴巴股價(jià)大跌。

阿里巴巴和工商總局的大戰沒(méi)有持續多久，在觀(guān)眾放好小板凳坐等精彩劇情時(shí)，二者握手言和。工商總局聲明，白皮書(shū)沒(méi)有法律效力，并將其從網(wǎng)站上撤下。

但是，媒體的最新報道稱(chēng)，美國Robbins Geller Rudman & Dowd LLP律所已經(jīng)于1月20日代表部分投資者向美國紐約南區地區法院提起訴訟，狀告阿里巴巴集團及其管理層。起訴的主要理由，在于阿里巴巴未披露上市前的2014年7月與工商總局的會(huì )面及工商總局表達出的對阿里巴巴可能存在非法商業(yè)行為的顧慮。

這一戲劇性的事件引發(fā)了各方的高度關(guān)注，工商總局和阿里巴巴，甚至連看官（消費者和被侵權人）都表示，很委屈。

淘寶此次對工商總局作出激烈反應，不外乎兩個(gè)理由，第一，假貨不是淘寶造成的，第二，認為“工商總局不僅抽樣太少、邏輯混亂，還存在程序違規問(wèn)題”，“屢次抽檢和報告中，不同的標準和神一樣的邏輯”。這里需要回答兩個(gè)問(wèn)題，淘寶是否需要為商戶(hù)售假進(jìn)行監控并負責，是否有法律法規規定了電商的檢查程序。

工商總局的委屈來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面，一個(gè)是阿里巴巴認為其檢查存在歧視淘寶的嫌疑，另一個(gè)是市場(chǎng)質(zhì)疑工商總局用白皮書(shū)代替行政處罰存在優(yōu)待阿里巴巴的嫌疑。

其實(shí)，看官（消費者和被侵權人）也委屈?？垂俚奈谟?，你們兩家打來(lái)打去和解了，我們的利益誰(shuí)來(lái)維護，怎么維護。

要解決大家的委屈，就要從法律上理清兩個(gè)問(wèn)題。

電商對銷(xiāo)售者利用其平臺售假的行為有沒(méi)有監控義務(wù)

隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )購物爆炸式的發(fā)展，電商的銷(xiāo)售平臺上屢屢出現假貨，飽受各界詬病，這不僅侵犯了商標權人等群體的利益，而且也侵犯了消費者的權益，更重要的是，給我國的網(wǎng)絡(luò )交易誠信體系抹上了陰影。商標權人、消費者、媒體紛紛申討電商。電商也表示冤屈，認為銷(xiāo)售者售假和其平臺本身沒(méi)有直接關(guān)系。從法律層面來(lái)檢討，電商對銷(xiāo)售者利用其平臺售假的行為到底有沒(méi)有監控義務(wù)？

我國的網(wǎng)絡(luò )購物立法明顯滯后。目前為止，國家層面沒(méi)有專(zhuān)門(mén)調整電子交易的法律法規。關(guān)于電商的監控義務(wù)在法律中沒(méi)有明文規定，只能散見(jiàn)于部門(mén)規章及規范性文件中，比較有代表性的是國家工商總局2010年頒布的《網(wǎng)絡(luò )商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》?！掇k法》對網(wǎng)絡(luò )購物的規定比較完善，對服務(wù)提供商的義務(wù)和監督管理做了規定，第三章特別規定了提供網(wǎng)絡(luò )交易平臺服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)。

其中，第二十三條規定，提供網(wǎng)絡(luò )交易平臺服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者應當對通過(guò)網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，及其發(fā)布的商品和服務(wù)信息建立檢查監控制度，發(fā)現有違反工商行政管理法律、法規、規章的行為的，應當向所在地工商行政管理部門(mén)報告，并及時(shí)采取措施制止，必要時(shí)可以停止對其提供網(wǎng)絡(luò )交易平臺服務(wù)。工商行政管理部門(mén)發(fā)現網(wǎng)絡(luò )交易平臺內有違反工商行政管理法律、法規、規章的行為，依法要求提供網(wǎng)絡(luò )交易平臺服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者采取措施制止的，提供網(wǎng)絡(luò )交易平臺服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者應當予以配合。

第二十四條規定，提供網(wǎng)絡(luò )交易平臺服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者應當采取必要手段保護注冊商標專(zhuān)用權、企業(yè)名稱(chēng)權等權利，對權利人有證據證明網(wǎng)絡(luò )交易平臺內的經(jīng)營(yíng)者實(shí)施侵犯其注冊商標專(zhuān)用權、企業(yè)名稱(chēng)權等權利的行為或者實(shí)施損害其合法權益的不正當競爭行為的，應當依照《侵權責任法》采取必要措施。

根據這兩條的規定，電商應當建立必要的假貨監控制度。但是這兩條卻更像義務(wù)宣示性條款，因為沒(méi)有更明確的和可操作的條款對電商的具體義務(wù)予以明確，更為重要的是，辦法對這兩條并沒(méi)有規定相應的法律責任。如此看來(lái)，電商于售假的監控義務(wù)，更像是紙上談兵。

其他國家對電商的監控義務(wù)又是什么態(tài)度呢？

歐美法院對電商監控義務(wù)的態(tài)度大相徑庭。在法國Hermes訴eBay 一案中，判決指出，eBay是交易規則的制定方，提供了相應的頁(yè)面供商家展示商品，應當被視為網(wǎng)絡(luò )交易的中介方。因此，eBay未盡到監控義務(wù)，理應對在其網(wǎng)站上出售假冒物品的行為承擔法律責任。在德國Rolex 訴eBay一案中，判決指出，eBay不僅是網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，而且是買(mǎi)賣(mài)經(jīng)紀人，因此負有監管假貨的責任。在美國Tiffany訴eBay 案和Lancome訴eBay案中，法院則認為電商環(huán)境下的侵權監管義務(wù)歸于商標權人。

電商作為一個(gè)市場(chǎng)主體，不是監管部門(mén)，如果對其提出太多的義務(wù)和職責要求，可能會(huì )束縛其發(fā)展。但是電商作為一個(gè)銷(xiāo)售者聚集的平臺，如果只負責賺取利潤，不承擔一定的法律義務(wù)，也不符合權利義務(wù)對等的法律原則，從長(cháng)遠來(lái)看，也不利于電商的發(fā)展。因此，亟須推動(dòng)立法，明確電商的法律義務(wù)，劃清其行為的邊界。

電商對銷(xiāo)售者利用其平臺售假是否具有法律責任

目前，我國在銷(xiāo)售者利用電商平臺銷(xiāo)售假貨時(shí)，電商的法律責任規定主要體現在民事領(lǐng)域，在行政和刑事領(lǐng)域尚沒(méi)有相關(guān)的法律法規予以規范。民事領(lǐng)域主要體現在以下幾個(gè)方面：

1、對被侵權人的責任。

我國的《侵權責任法》第36條第2款規定，網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò )服務(wù)實(shí)施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者在接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任。該款中確立的規則即“提示規則”。根據這一法條的規定，電商如果在接到被侵權人關(guān)于有商戶(hù)售假的通知時(shí)，應當對售假行為采取必要措施，否則要承擔連帶賠償責任。但是被侵權人要主張損害擴大部分也是司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)。

2.對消費者的責任。

2014年3月15日，由全國人大修訂的《消費者權益保護法》（簡(jiǎn)稱(chēng)“新消法”）正式實(shí)施，第四十四條規定，消費者通過(guò)網(wǎng)絡(luò )交易平臺購買(mǎi)商品或者接受服務(wù)，其合法權益受到損害的，可以向銷(xiāo)售者或者服務(wù)者要求賠償。網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者不能提供銷(xiāo)售者或者服務(wù)者的真實(shí)名稱(chēng)、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾。網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者賠償后，有權向銷(xiāo)售者或者服務(wù)者追償。網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者明知或者應知銷(xiāo)售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷(xiāo)售者或者服務(wù)者承擔連帶責任。

這一條規定了電商的兩個(gè)義務(wù)：

一是形式審核義務(wù)。電商必須審核銷(xiāo)售者或者服務(wù)者的名稱(chēng)、地址和有效聯(lián)系方式，否則，在消費者權益受到損害時(shí)，電商無(wú)法提供上述信息，需要承擔相應的責任。二是合理注意義務(wù)。電商應該盡到合理注意義務(wù)，否則，消費者可以主張電商明知或者應知銷(xiāo)售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權益，要求電商承擔連帶賠償責任。但是新消法的適用需要消費者提供證據證明電商沒(méi)有盡到相應義務(wù)，這個(gè)證明責任特別是對沒(méi)有盡到合理注意義務(wù)的證明對于消費者而言是很難的。因為法律法規并沒(méi)有規定哪些屬于電商明知或者應當知道銷(xiāo)售商銷(xiāo)售假貨等侵權行為的情形。

完善電商立法是解決問(wèn)題的根本之道

對外開(kāi)放讓中國趕上了互聯(lián)網(wǎng)的改革浪潮，讓中國迅速地縮小了和發(fā)達國家之間的差距，像阿里巴巴這樣的電商也創(chuàng )造了諸多中國奇跡。阿里巴巴已經(jīng)駛上了高速公路，未來(lái)要繼續保持在高速公路上行駛，面臨的不僅是一個(gè)經(jīng)營(yíng)層面的問(wèn)題，更是一個(gè)法律層面的問(wèn)題。

假貨的存在，在一定時(shí)期可以幫助解決就業(yè)，可以創(chuàng )造巨大的經(jīng)濟利益，但是基于其對創(chuàng )新的毀滅性打擊，從長(cháng)期來(lái)看，無(wú)論是對阿里巴巴這樣的企業(yè)還是對國家長(cháng)遠發(fā)展，都是極為不利的。

歐美發(fā)達國家在全球范圍內呼吁強化知識產(chǎn)權的保護，督促更多的國家簽署《反假冒貿易協(xié)議》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 簡(jiǎn)稱(chēng)ACTA）,ACTA的重要內容之一在于明確及強化包括電商在內的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商的法律義務(wù)及責任。盡管我國沒(méi)有加入ACTA，但是科技經(jīng)濟全球化的趨勢、歐美國家對我國施加的知識產(chǎn)權保護壓力，更為重要的是國家發(fā)展對于創(chuàng )新的內在需求，使得我們不可忽視反對售假行為的重要性。我們亟須完善針對電商的法律法規，理清電商的法律義務(wù)及法律責任，才能讓阿里巴巴等電商的道路更加平坦，才能讓消費者和商標權人的利益得到保護。

第一，亟須制定電商具體義務(wù)的條款。

如前所述，電商對售假行為是否具有監控等義務(wù)，目前沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律法規予以規范，工商總局的規章層級較低，而且規范比較抽象，電商執行起來(lái)具有一定難度。電商應該如何作為，如何給電商的義務(wù)劃定一定合理的邊界，是立法亟須解決的問(wèn)題。

第二，亟須推動(dòng)電商專(zhuān)門(mén)立法。

工商總局宣布白皮書(shū)是指導性的，不具法律效力，這不僅是現實(shí)的情況，也是現行立法條件下的客觀(guān)不能。因此，繼續推動(dòng)電商專(zhuān)門(mén)立法，規定執法的具體程序，規定電商的行為邊界及法律責任，行政執法方有法律依據，才能解決現在電商和看官（消費者和被侵權人）的雙重不滿(mǎn)。

第三，消費者和被侵權人的維權需要具體的規則。

消費者和被侵權人可以從民事領(lǐng)域尋求救濟，但是由于缺乏特定領(lǐng)域的證據規則、證明標準等，消費者和被侵權人維權難度比較大，亟須電商立法解決這些具體的問(wèn)題，為消費者和被侵權人的維權指明方向。

阿里巴巴和工商總局的爭論，實(shí)際上是缺乏電商立法背景下的產(chǎn)物，電商不知何去何從，工商總局執法缺乏依據，而消費者和被侵權人維權難度也很大，難免心生怨言。因此，推動(dòng)電商專(zhuān)門(mén)立法迫在眉睫。紛爭，止于法律。

本文關(guān)鍵詞： 楊延超, 馬云, 淘寶假貨, 負責

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