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商務(wù)部條約法律司負責人就《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》進(jìn)行解讀
2016年10月8日，商務(wù)部發(fā)布《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》（商務(wù)部令2016年第3號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》），自發(fā)布之日起施行?！掇k法》起草過(guò)程中，商務(wù)部根據有關(guān)立法程序要求，于2016年9月3日分別在中國政府法制信息網(wǎng)和商務(wù)部網(wǎng)站上網(wǎng)公開(kāi)征求意見(jiàn)。截至9月22日《辦法》公開(kāi)征求意見(jiàn)結束之日，商務(wù)部共收到商協(xié)會(huì )、企業(yè)、律師、學(xué)者及外國政府等社會(huì )各界反饋意見(jiàn)和建議共計530余條?？傮w上，各方贊同《辦法》的基本原則，支持商務(wù)部出臺相應配套措施。就《辦法》的內容，各方提出了若干具體的修改建議。經(jīng)認真研究，結合社會(huì )公眾反饋意見(jiàn)，我們對《辦法》進(jìn)行了修改和完善。
為做好外商投資企業(yè)設立及變更的備案管理工作，確?！掇k法》的順利實(shí)施，商務(wù)部條約法律司負責人就《辦法》有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了解讀。
一、《辦法》出臺的背景是什么？主要規定了哪些內容？
2016年9月3日，十二屆全國人大常委會(huì )第二十二次會(huì )議通過(guò)了《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》，將不涉及國家規定實(shí)施準入特別管理措施的外商投資企業(yè)設立及變更事項，由審批改為備案管理。這是對我國外商投資管理體制的一次重大變革，體現了“凡屬重大改革都要于法有據”的精神，必將進(jìn)一步擴大對外開(kāi)放，完善我國法治化、國際化、便利化的營(yíng)商環(huán)境。
為確保法律銜接順暢，做好不涉及國家規定實(shí)施準入特別管理措施的外商投資企業(yè)設立及變更的備案管理工作，在征求各相關(guān)部門(mén)、地方商務(wù)主管部門(mén)和社會(huì )公眾意見(jiàn)的基礎上，商務(wù)部研究制定了本《辦法》，作為在全國范圍內復制推廣自貿試驗區經(jīng)驗的重要配套措施。
《辦法》全面貫徹落實(shí)簡(jiǎn)政放權、放管結合、協(xié)同監管的要求，就適用范圍、備案程序、監督檢查、法律責任等內容做出規范，同時(shí)規定港澳臺投資者投資備案事項參照本辦法辦理?！掇k法》共三十七條，分為五章，分別為總則、備案程序、監督管理、法律責任和附則。
二、備案管理的性質(zhì)是什么？是否是外商投資企業(yè)辦理其他手續的前置條件？
《辦法》第五條規定，外商投資企業(yè)的設立備案，既可以在營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)前，也可以在營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)后30日內；第六條規定，外商投資企業(yè)變更備案，可在變更事項發(fā)生后30日內辦理，且設立和變更均是通過(guò)備案系統在線(xiàn)填報和提交備案申報材料，辦理備案手續?！掇k法》第十一條規定，備案機構僅對外商投資企業(yè)或其投資者提交的備案信息和相關(guān)文件形式上的完整性和準確性進(jìn)行核對，對申報事項是否屬于備案范圍進(jìn)行甄別。屬于備案范圍的，在3個(gè)工作日內完成備案?！掇k法》第十二條規定，備案完成后，外商投資企業(yè)或其投資者可自愿向備案機構領(lǐng)取備案回執。
因此，與行政許可不同，本《辦法》規定的備案管理屬于告知性備案，不是企業(yè)辦理其他手續的前置條件。外商投資企業(yè)或其投資者以承諾書(shū)形式對填報信息的真實(shí)性、準確性和完整性負責，備案機構在備案階段僅對填報信息進(jìn)行形式審查，領(lǐng)取備案回執也不是強制性要求。這與目前外資逐案審批制有著(zhù)根本性區別，是方便企業(yè)、服務(wù)企業(yè)的“真備案”制度。
三、備案管理范圍是什么？
在征求意見(jiàn)過(guò)程中，社會(huì )公眾普遍關(guān)注《辦法》的適用范圍問(wèn)題。根據《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》，《辦法》第二條規定，外商投資企業(yè)的設立及變更，不涉及國家規定實(shí)施準入特別管理措施的，適用本辦法。
關(guān)于國家規定實(shí)施準入特別管理措施的范圍，發(fā)展改革委、商務(wù)部10月8日發(fā)布的公告中明確：經(jīng)國務(wù)院批準，外商投資準入特別管理措施范圍按《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015年修訂）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《目錄》）中限制類(lèi)和禁止類(lèi)，以及鼓勵類(lèi)中有股權要求、高管要求的有關(guān)規定執行。涉及外資并購設立企業(yè)及變更的，按現行有關(guān)規定執行。
據此，就外商投資準入特別管理措施范圍內的投資，對于涉及《目錄》限制類(lèi)和禁止類(lèi)以及鼓勵類(lèi)中有股權要求、高管要求的領(lǐng)域，不論金額大小或投資方式（新設、并購）均將繼續實(shí)行審批管理；對于外國投資者并購境內非外商投資企業(yè)，適用《關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定》（商務(wù)部令2009年第6號），其中涉及上市公司的，適用《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（商務(wù)部、證監會(huì )、稅務(wù)總局、工商總局、外匯局令2005年第28號）。對于外國投資者投資其他領(lǐng)域或采取其他方式投資的，一律實(shí)行備案管理。
需要說(shuō)明的是，外國投資者并購境內非外商投資企業(yè)完成后，外商投資企業(yè)發(fā)生的變更事項，如不涉及國家規定實(shí)施準入特別管理措施的，也將實(shí)行備案管理。
此外，針對外商投資的上市公司及在全國中小企業(yè)股份轉讓系統掛牌的公司這一特殊類(lèi)型，《辦法》結合目前外資管理實(shí)踐，在第六條中明確，外國投資者可僅在其持股比例變化累計超過(guò)5%或（相對）控股地位發(fā)生變化時(shí)，就投資者基本信息或股份變更事項辦理備案手續，進(jìn)一步減輕了企業(yè)申報負擔。
四、《辦法》的適用對象包括哪些？外商投資的股份有限公司是否適用備案管理？外商投資企業(yè)境內再投資是否適用備案管理？
本《辦法》的適用對象包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)以及外商投資的股份有限公司。根據《辦法》第三十二條規定，投資類(lèi)外商投資企業(yè)（包括投資性公司、創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)）視同外國投資者，適用備案管理。根據《辦法》第三十三條規定，港澳臺地區投資者投資不涉及國家規定實(shí)施準入特別管理措施的，參照適用備案管理。此外，《辦法》第三十四條規定，港澳服務(wù)提供者備案按照《港澳服務(wù)提供者在內地投資備案管理辦法（試行）》辦理。
外商投資企業(yè)境內再投資應符合《對外貿易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理總局關(guān)于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規定》的要求。
五、《辦法》中的最終實(shí)際控制人如何確定？
備案管理辦法第五、六條及所附的《外商投資企業(yè)設立備案申報表》和《外商投資企業(yè)變更備案申報表》要求填報外商投資企業(yè)最終實(shí)際控制人信息及外商投資企業(yè)投資者最終實(shí)際控制人信息。其中，外商投資企業(yè)最終實(shí)際控制人是指通過(guò)股份、合同、信托或其他方式最終直接或間接對外商投資企業(yè)實(shí)現控制的自然人、企業(yè)、政府機構或國際組織；投資者最終實(shí)際控制人是指通過(guò)股份、合同、信托或其他方式最終直接或間接對外商投資企業(yè)投資者實(shí)現控制的自然人、企業(yè)、政府機構或國際組織。上述實(shí)際控制人是境外的，需追溯至境外上市公司、境外自然人、外國政府機構（含政府基金）或國際組織；實(shí)際控制人是境內的，需追溯至境內上市公司、境內自然人或國有/集體企業(yè)。
六、《辦法》規定的備案機構包括哪些？備案機構如何開(kāi)展備案工作？
根據《辦法》第三條規定，國務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)負責統籌和指導全國范圍內外商投資企業(yè)設立及變更的備案管理工作；各省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產(chǎn)建設兵團、副省級城市的商務(wù)主管部門(mén)，以及自由貿易試驗區、國家級經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區的相關(guān)機構是外商投資企業(yè)設立及變更的備案機構，負責本區域內外商投資企業(yè)設立及變更的備案管理工作。
備案機構通過(guò)外商投資綜合管理信息系統開(kāi)展備案工作?！掇k法》第十一條規定，備案機構僅對外商投資企業(yè)或其投資者提交的備案信息和相關(guān)文件形式上的完整性和準確性進(jìn)行核對，并對申報事項是否屬于備案范圍進(jìn)行甄別。
七、《辦法》規定的備案程序是怎樣的？屬于備案范圍的外商投資企業(yè)或其投資者應如何進(jìn)行備案？
本《辦法》規定的外商投資企業(yè)設立及變更備案主要分為三步：一是外商投資企業(yè)或其投資者通過(guò)備案系統在線(xiàn)填報和提交備案申請材料（第五條、第六條、第七條）；二是備案機構對填報信息形式上的完整性和準確性進(jìn)行核對，并對申報事項是否屬于備案范圍進(jìn)行甄別，在3個(gè)工作日內完成備案（第十一條）；三是由備案人自行選擇是否領(lǐng)取備案回執（第十二條）。
屬于備案范圍的外商投資企業(yè)設立備案需在營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)前或營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)后30日內辦理（第五條），外商投資企業(yè)變更備案需在變更事項發(fā)生后30日內辦理（第六條）。對申報事項屬于備案范圍的，備案機構應在3個(gè)工作日內完成備案，并通過(guò)外商投資綜合管理信息系統發(fā)布備案結果并在線(xiàn)通知外商投資企業(yè)或其投資者；不屬于備案范圍的，備案機構應在線(xiàn)通知外商投資企業(yè)或其投資者按有關(guān)規定辦理（第十一條）。
八、《辦法》在保障備案信息的真實(shí)性、完整性和及時(shí)性方面有哪些具體規定？
一是要求企業(yè)如實(shí)備案?！掇k法》第四條規定，外商投資企業(yè)或其投資者應當依照本辦法真實(shí)、準確、完整地提供備案信息，填寫(xiě)備案申報承諾書(shū)，不得有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。外商投資企業(yè)或其投資者應妥善保存與已提交備案信息相關(guān)的證明材料。
二是備案過(guò)程中備案機構可要求企業(yè)補充完善相關(guān)信息?！掇k法》第十一條規定，備案機構發(fā)現外商投資企業(yè)或其投資者填報的信息形式上不完整、不準確，或需要其對經(jīng)營(yíng)范圍作出進(jìn)一步說(shuō)明的，應一次性告知其在15個(gè)工作日內在線(xiàn)補充提交相關(guān)信息。相關(guān)信息補充完整后，繼續備案程序。
三是通過(guò)監督檢查確保信息真實(shí)準確?！掇k法》第十四條規定，商務(wù)主管部門(mén)可采取抽查、根據舉報進(jìn)行檢查、根據有關(guān)部門(mén)或司法機關(guān)的建議和反映的情況進(jìn)行檢查，以及依職權啟動(dòng)檢查等方式，對外商投資企業(yè)或其投資者所填報的備案信息是否真實(shí)、準確、完整開(kāi)展監督檢查。同時(shí)，《辦法》第二十條還規定，企業(yè)應配合商務(wù)主管部門(mén)提供有關(guān)材料。
四是明確規定違反備案義務(wù)的法律責任?！掇k法》第二十四條規定，外商投資企業(yè)或其投資者未能按期履行備案義務(wù)，或在進(jìn)行備案時(shí)存在重大遺漏的，商務(wù)主管部門(mén)應責令限期改正；逾期不改正，或情節嚴重的，處3萬(wàn)元以下罰款。外商投資企業(yè)或其投資者逃避履行備案義務(wù)，在進(jìn)行備案時(shí)隱瞞真實(shí)情況、提供誤導性或虛假信息，商務(wù)主管部門(mén)應責令限期改正，并處3萬(wàn)元以下罰款。違反其他法律法規的，由有關(guān)部門(mén)追究相應法律責任。
九、《辦法》在事中事后監管和法律責任方面都有哪些規定？
外商投資企業(yè)設立及變更審批改備案后，事中事后監管尤為重要。為加強事中事后監管，《辦法》第十四條明確規定，商務(wù)主管部門(mén)與公安、國有資產(chǎn)、海關(guān)、稅務(wù)、工商、證券、外匯等有關(guān)行政管理部門(mén)應密切協(xié)同配合，加強信息共享。商務(wù)主管部門(mén)在監督檢查的過(guò)程中發(fā)現外商投資企業(yè)或其投資者有不屬于本部門(mén)管理職責的違法違規行為，應及時(shí)通報有關(guān)部門(mén)?！掇k法》第二十二條規定，商務(wù)主管部門(mén)和其他主管部門(mén)在監督檢查中掌握的反映外商投資企業(yè)或其投資者誠信狀況的信息，應記入商務(wù)部外商投資誠信檔案系統。其中，對于未按本辦法規定進(jìn)行備案，備案不實(shí)，偽造、變造、出租、出借、轉讓《備案回執》，對監督檢查不予配合或拒不履行商務(wù)主管部門(mén)作出的行政處罰決定的，商務(wù)主管部門(mén)將相關(guān)誠信信息通過(guò)商務(wù)部外商投資信息公示平臺予以公示，接受社會(huì )公眾監督。除進(jìn)行公示外，《辦法》第二十四條至二十八條還分別對上述情形規定了相應法律責任，并明確違反其他法律法規的，由有關(guān)部門(mén)追究相應法律責任。
十、對于《辦法》實(shí)施前商務(wù)主管部門(mén)已受理但還未完成審批的外商投資企業(yè)設立及變更事項，本《辦法》有何過(guò)渡安排？
根據《辦法》第二十九條規定，本《辦法》實(shí)施前商務(wù)主管部門(mén)已受理的外商投資企業(yè)設立及變更事項，未完成審批且屬于備案范圍的，審批程序終止，外商投資企業(yè)或其投資者應按照本辦法辦理備案手續。
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