最新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015）》專(zhuān)題系列之一：關(guān)于外商投資增值電信業(yè)務(wù)

最新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015）》專(zhuān)題系列之一：關(guān)于外商投資增值電信業(yè)務(wù)

作者：王武｜陳婧

2015年3月13日，國家發(fā)改委在其官方網(wǎng)站上公布了由國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015年修訂》（以下稱(chēng)“《2015版指導目錄》”）。新版指導目錄將自2015年4月10日起施行，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年修訂）》（以下稱(chēng)“《2011版指導目錄》”）同時(shí)廢止。

就《2015版指導目錄》，本文擬介紹該指導目錄在外商投資增值電信業(yè)務(wù)方面的主要發(fā)展和變化，具體涉及外商投資電子商務(wù)業(yè)務(wù)和外商投資網(wǎng)絡(luò )游戲業(yè)務(wù)兩部分內容。

一、外商投資電子商務(wù)業(yè)務(wù)

《2015版指導目錄》在外商投資增值電信業(yè)務(wù)方面的發(fā)展和變化主要有如下兩點(diǎn)：

（1）《2011版指導目錄》所列的限制類(lèi)產(chǎn)業(yè)共有13個(gè)大類(lèi)，而《2015版指導目錄》的限制類(lèi)產(chǎn)業(yè)增至了14個(gè)大類(lèi)，其中增加的一類(lèi)乃是把原來(lái)2011版中的“電信公司”一項從“交通運輸、倉儲和郵政業(yè)”類(lèi)別中拆分出來(lái)并歸入新增大類(lèi)之“信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)”。

（2）《2015版指導目錄》在維持“增值電信業(yè)務(wù)外資比例不超過(guò)50%，基礎電信業(yè)務(wù)外資比例不超過(guò)49%”的繼往要求以外，獨對增值電信業(yè)務(wù)中的“電子商務(wù)”業(yè)務(wù)放開(kāi)了外資持股比例限制。

而在此之前的2014年1月6日，上海自貿區就通過(guò)《工業(yè)和信息化部、上海市人民政府關(guān)于中國（上海）自由貿易試驗區進(jìn)一步對外開(kāi)放增值電信業(yè)務(wù)的意見(jiàn)》，將外國投資者投資在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)）的外資持股比例上限由50%提高到了55%。時(shí)隔一年，上海自貿區又于2015年1月13日通過(guò)工業(yè)和信息化部發(fā)布的《關(guān)于在中國（上海）自由貿易試驗區放開(kāi)在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)）外資股權比例限制的通告》，將在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)）的外資持股比例上限由55%提高到了100%。

筆者之一的王武也曾在第一時(shí)間撰文分析了前述《通告》，其中的一些內容仍可用來(lái)作為參考，如：

（1）雖然外資持股比例限制放開(kāi)了，但是《外商投資電信企業(yè)管理規定》（2008年修訂）對外國投資者的資質(zhì)以及外商投資電信企業(yè)的企業(yè)形態(tài)仍有特殊要求，一來(lái)需要審慎對待，二來(lái)需要關(guān)注國家對《外商投資電信企業(yè)管理規定》是否可能會(huì )進(jìn)行相應的修訂或補充；

（2）如果平臺類(lèi)電商還從事其他類(lèi)別的增值電信業(yè)務(wù)（如信息服務(wù)類(lèi)），則可能仍然會(huì )受外商投資增值電信業(yè)務(wù)持股比例不超過(guò)50%的限制。

以上具體分析可參見(jiàn)王武于2015年1月15日發(fā)布的分析文章之《上海自貿區全面放開(kāi)對外商投資電子商務(wù)業(yè)務(wù)持股比例的限制》。

還有與電子商務(wù)相關(guān)的是，《2015版指導目錄》將“網(wǎng)上銷(xiāo)售”從《2011版指導目錄》的限制類(lèi)中刪除了。在《2011版指導目錄》中“網(wǎng)上銷(xiāo)售”列于限制類(lèi)目錄中的“批發(fā)和零售業(yè)”類(lèi)別，與“直銷(xiāo)、郵購”同列為一項，此次新版指導目錄將該項全部刪除了（即刪除了“直銷(xiāo)、郵購、網(wǎng)上銷(xiāo)售”一項）。

二、外商投資網(wǎng)絡(luò )游戲業(yè)務(wù)

網(wǎng)絡(luò )游戲除涉及增值電信業(yè)務(wù)以外，還因為涉及互聯(lián)網(wǎng)文化和互聯(lián)網(wǎng)出版雙重范疇（這點(diǎn)目前在某些方面尚存一定的爭議），而在實(shí)踐中面臨著(zhù)多頭監管。就外商投資網(wǎng)絡(luò )游戲業(yè)務(wù)，在《2011版指導目錄》中，只有互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營(yíng)（音樂(lè )除外）被明確列為外商投資禁止類(lèi)項目，而互聯(lián)網(wǎng)出版服務(wù)并未被列為外商投資禁止類(lèi)項目。

此次《2015版指導目錄》明確將“網(wǎng)絡(luò )出版服務(wù)”列為了禁止類(lèi)（該子項全部?jì)热轂?ldquo;新聞網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò )出版服務(wù)、網(wǎng)絡(luò )視聽(tīng)節目服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營(yíng)（音樂(lè )除外）”，其歸屬于“文化、體育和娛樂(lè )業(yè)”類(lèi)別）；就此，筆者理解，這可能是從外商投資主管部門(mén)的直接監管角度對國家禁止外商投資網(wǎng)絡(luò )游戲業(yè)務(wù)這一態(tài)度的明確。

同時(shí)需要注意的是，雖然 “網(wǎng)絡(luò )出版服務(wù)”并未在《2011版指導目錄》中被明確列為禁止類(lèi)項目，但是在此之前：（1）就互聯(lián)網(wǎng)出版服務(wù)，文化部和新聞出版總署（2013年后，與國家廣播電影電視總局通過(guò)機構改革整合為“國家新聞出版廣電總局”）等五部委曾于2005年7月6日發(fā)布了《關(guān)于文化領(lǐng)域引進(jìn)外資的若干意見(jiàn)》，其中明確禁止了外國投資者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)出版業(yè)務(wù)；以及（2）就外商投資網(wǎng)絡(luò )游戲，2009年9月28日發(fā)布的《新聞出版總署、國家版權局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室關(guān)于貫徹落實(shí)國務(wù)院<“三定”規定>和中央編辦有關(guān)解釋?zhuān)M(jìn)一步加強網(wǎng)絡(luò )游戲前置審批和進(jìn)口網(wǎng)絡(luò )游戲審批管理的通知》（新出聯(lián)[2009]13號）明確禁止外國投資者透過(guò)中國的外商投資企業(yè)在中國境內從事網(wǎng)絡(luò )游戲運營(yíng)服務(wù)，并且進(jìn)一步明確禁止外國投資者透過(guò)其他形式的合資、合約或技術(shù)支持等安排控制和參與境內企業(yè)的網(wǎng)絡(luò )游戲運營(yíng)業(yè)務(wù)（這也被認為是為國家行政機關(guān)首次明確禁止外國投資者通過(guò)VIE架構投資某一境內領(lǐng)域）。

雖然有上述禁止性規定，但是在實(shí)踐中，一些境內的網(wǎng)絡(luò )游戲運營(yíng)企業(yè)還是通過(guò)搭建VIE結構成功地實(shí)現了海外上市。對此，由于實(shí)踐中的情況比較復雜，我們也不能一概而論；限于篇幅，筆者就不在這里展開(kāi)了。有興趣的讀者可以查閱近年來(lái)在海外上市的網(wǎng)絡(luò )游戲運營(yíng)企業(yè)的招股說(shuō)明書(shū)來(lái)尋求答案。

此次《2015版指導目錄》明確將“網(wǎng)絡(luò )出版服務(wù)”列為禁止外商投資類(lèi)項目是否會(huì )對正在尋求或將來(lái)尋求海外投資及上市的網(wǎng)絡(luò )游戲運營(yíng)企業(yè)產(chǎn)生影響可能還有待進(jìn)一步觀(guān)察。

三、《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》

最后，值得注意的是，2015年1月19日，商務(wù)部在其官網(wǎng)上發(fā)布了備受關(guān)注的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》及其說(shuō)明，該草案征求意見(jiàn)稿擬確立以“準入前國民待遇與負面清單相結合”的外資準入管理制度，同時(shí)引入了實(shí)際控制標準來(lái)認定外國投資者以及外國投資。種種擬新設的相關(guān)制度對目前外國投資者利用VIE結構投資我國增值電信業(yè)務(wù)的商業(yè)模式將產(chǎn)生極為深遠的影響，值得關(guān)注。

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