境內居民境外投資涉及審批程序詳解

近年來(lái)，伴隨著(zhù)經(jīng)濟發(fā)展的全球化以及境外投資成本的降低，以及國家“走出去”戰略的支持，中國的企業(yè)和個(gè)人都把目光瞄準國際市場(chǎng)，境內居民境外投資的情況越來(lái)越普遍。有的目的是向境外資本市場(chǎng)融資，有的目的是為了開(kāi)拓境外業(yè)務(wù)。在這種大戰略下，國家對于境內居民境外投資的審批已進(jìn)行了放寬，對境外投資活動(dòng)進(jìn)行監管的三大部門(mén)（發(fā)改部門(mén)、商務(wù)部門(mén)和外匯管理部門(mén)）在2014年都出臺了涉及境外投資的新規。對此，根據以往業(yè)務(wù)經(jīng)驗，總結了幾點(diǎn)關(guān)于境內居民境外投資的審批程序，供大家分享指正。

一、境內機構境外投資的審批

境內機構境外投資的境外投資活動(dòng)主要涉及三個(gè)部門(mén)的監管，包括發(fā)改部門(mén)、商務(wù)部門(mén)和外匯管理部門(mén)。為適應我國境外投資快速發(fā)展的需要，促進(jìn)和支持國家“走出去”戰略，發(fā)改部門(mén)、商務(wù)部門(mén)在2014年先后出臺了新的境外投資規定，由核準制到備案制的改革，加快了境外投資活動(dòng)中政府職能轉變。監管程序的具體變化如下：

1、發(fā)改部門(mén)

（1）原先的核準制

原《境外投資項目核準暫行管理辦法》規定，中國境內的各類(lèi)法人及其通過(guò)在境外控股的企業(yè)或機構，在境外進(jìn)行的投資（含新建、購并、參股、增資、再投資）項目均應當取得發(fā)改部門(mén)的核準。在香港特別行政區、澳門(mén)特別行政區和臺灣地區投資同樣適用上述審批規定。

（2）現行的備案制

根據《境外投資項目核準和備案管理辦法》（國家發(fā)改委令2014年第9號），境內各類(lèi)法人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“投資主體”）以新建、并購、參股、增資和注資等方式進(jìn)行的境外投資項目,以及投資主體以提供融資或擔保等方式通過(guò)其境外企業(yè)或機構實(shí)施的境外投資項目，應當辦理發(fā)改部門(mén)的核準或備案。
 

2、商務(wù)部門(mén)

（1）原先的核準制

原《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2009年第5號）規定，商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門(mén)對企業(yè)境外投資實(shí)行核準。境內企業(yè)通過(guò)新設、并購等方式在境外投資設立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權、控制權、經(jīng)營(yíng)管理權等權益的行為，需要取得商務(wù)部門(mén)的核準。
 

（2）現行的備案制

根據《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號），商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門(mén)通過(guò)"境外投資管理系統"對企業(yè)境外投資進(jìn)行管理，并向獲得備案或核準的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書(shū)》。

3、外匯管理部門(mén)

根據《境內機構境外直接投資外匯管理規定》規定，外匯局對境內機構境外直接投資及其形成的資產(chǎn)、相關(guān)權益實(shí)行外匯登記及備案制度。境內機構在向所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記時(shí)，應說(shuō)明其境外投資外匯資金來(lái)源情況。境內機構境外直接投資獲得商務(wù)部門(mén)核準或備案后，應當持相關(guān)材料到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記。境內機構應憑境外直接投資主管部門(mén)的核準文件和境外直接投資外匯登記證，在外匯指定銀行辦理境外直接投資資金匯出手續。

二、境內各人境外投資的可行性

1、境內個(gè)人直接境外投資是否允許

從上述規定我們發(fā)現，發(fā)改部門(mén)、商務(wù)部門(mén)和外匯管理部門(mén)上述規定都主要針對的是境內各類(lèi)法人（機構）境外投資的監管規定，似乎忽略了對境內自然人直接投資境外監管。

從發(fā)改部門(mén)角度看，原《境外投資項目核準暫行管理辦法》第二十六條規定，自然人和其他組織在境外進(jìn)行的投資項目的核準，參照本辦法執行?，F行的《境外投資項目核準和備案管理辦法》第三十一條規定，自然人和其他組織在境外實(shí)施的投資項目，參照本辦法規定另行制定具體管理辦法。

從商務(wù)部門(mén)角度看，無(wú)論是2014年還是2009年制定的《境外投資管理辦法》，均未提到自然人境外投資的情形。規定，“本辦法所稱(chēng)境外投資，是指在中華人民共和國境內依法設立的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)企業(yè)）通過(guò)新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權、控制權、經(jīng)營(yíng)管理權及其他權益的行為。”

從外匯管理角度，從早期《境內居民個(gè)人外匯管理暫行辦法》（匯發(fā)[1998]11號）規定，“居民個(gè)人在境外進(jìn)行直接投資或者間接投資的用匯，一次性匯出等值1萬(wàn)美元以下的，應當持規定的證明材料向所在地外匯局申請，經(jīng)外匯局批準后，憑外匯局的批準文件到銀行辦理。”現行有效的《個(gè)人外匯管理辦法》（中國人民銀行令〔2006〕第3號）規定，“境內個(gè)人對外直接投資符合有關(guān)規定的，經(jīng)外匯局核準可以購匯或以自有外匯匯出，并應當辦理境外投資外匯登記。”

綜上所述，發(fā)改部門(mén)、商務(wù)部門(mén)都沒(méi)有關(guān)于境內自然人到境外投資的明確規定，外匯管理部門(mén)因境內自然人境外投資沒(méi)有明確的前置審批文件，各地外匯管理部門(mén)給予辦理外匯登記的標準也不盡一致。

因此，目前境內自然人到境外投資還存在不少制度障礙，境內自然人若想到境外直接投資，最好先成立一個(gè)境內公司，以公司形式進(jìn)行境外投資。不過(guò)，隨著(zhù)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，個(gè)人境外投資的情況越來(lái)越普遍，國家會(huì )逐步放寬個(gè)人對外投資的限制，允許境內自然人到境外投資，促進(jìn)境內自然人充分利用國際金融市場(chǎng)優(yōu)化資產(chǎn)配置、分散投資風(fēng)險、提高資金收益。

2、關(guān)于境內居民個(gè)人特殊目的外匯（補）登記

自從2014年國家外匯管理局出臺了《國家外匯管理局關(guān)于境內居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“37號文”），SPV進(jìn)行返程投資的程序開(kāi)始清晰和明朗。37號文的規定，“境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業(yè)資產(chǎn)或權益在境外進(jìn)行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制（通過(guò)收購、信托、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權、收益權或者決策權）的境外企業(yè)均應進(jìn)行登記”。該項登記的主體包括了境內法人和境內自然人。因此，境內個(gè)人通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資的活動(dòng)有了相對明確的外匯登記和補登記的指導規定。

目前外匯管理部門(mén)為境內個(gè)人辦理境外投資登記情形主要包括以下幾項：

（1）境內居民個(gè)人以境內外合法資產(chǎn)或權益(包括但不限于貨幣、有價(jià)證券、知識產(chǎn)權或技術(shù)、股權、債權等)向特殊目的公司出資的；

（2）境內居民個(gè)人參與非上市特殊目的公司權益激勵計劃的；

（3）境內居民個(gè)人以境內外合法資產(chǎn)或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，這種情況下還應提交說(shuō)明函。

1、上述情況中，如果申請第（1）項登記，一定要注意境內居民個(gè)人辦理登記之前,可在境外先行設立特殊目的公司,但在登記完成之前除支付(含境外支付)特殊目的公司注冊費用外,境內居民個(gè)人對該特殊目的公司不得發(fā)生其他出資(含境外出資)行為,否則按特殊目的公司外匯補登記處理。而補登記行為可能面臨違法處罰。

2、關(guān)于第（2）項登記，37號文明確了境內實(shí)體企業(yè)的董監高及員工均可以辦理關(guān)于股權激勵的外匯登記程序，從而使其持有特殊目的公司股權、期權等權益并進(jìn)行外匯流轉，無(wú)論該特殊目的公司是否已經(jīng)上市。但根據外匯管理部門(mén)辦理該登記手續要求提交的材料看，37號文要求上市前期權取得和變化要登記到人，并且要求明確個(gè)人與境內實(shí)體企業(yè)雇傭或勞動(dòng)關(guān)系，并要求確認并證明股權激勵的真實(shí)性。因此，非公司員工的投資者、尚未明確到每個(gè)員工名下的ESOP模式是受到限制和影響的。

3、關(guān)于第（3）項外匯補登記，主要是針對境內個(gè)人已經(jīng)設立的SPV的補登記手續。37號文第十二條規定“本通知實(shí)施前，境內居民以境內外合法資產(chǎn)或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，境內居民應向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規定的,依法進(jìn)行行政處罰。”據此，對于境內居民個(gè)人以境內外合法資產(chǎn)或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，在境內居民個(gè)人向外匯局出具說(shuō)明函詳細說(shuō)明理由后，外匯局資本項目管理部門(mén)將根據合法性、合理性等原則，根據實(shí)際情況辦理補登記。對于涉嫌違反外匯管理規定的，依法進(jìn)行處理。

鑒于此，個(gè)人境外投資屬于受外匯管理部門(mén)監管的行為，未登記的申請補登記可能涉及接受行政處罰。根據《中華人民共和國外匯管理條例》來(lái)看，個(gè)人未進(jìn)行返程投資登記的處罰限額在5萬(wàn)元人民幣以下。外匯管理部門(mén)通常掌握的標準是頂格罰5萬(wàn)元人民幣。

這里需要注意的是，對境內個(gè)人已經(jīng)設立的SPV進(jìn)行補登記手續，還涉及到對于之前未明確為返程投資的境內實(shí)體企業(yè)進(jìn)行“返程投資”的標識。如果境內實(shí)體企業(yè)在沒(méi)有登記為“返程投資企業(yè)”前，已經(jīng)進(jìn)行了境內外匯轉移行為（例如向境外股東分紅等），根據《中華人民共和國外匯管理條例》，屬于違規將境內外匯轉移境外，應處逃匯金額30%以下的罰款。因此，可能面臨境內實(shí)體企業(yè)受到行政處罰。而實(shí)踐中很多企業(yè)進(jìn)行外匯補登記手續，通常是為了境內實(shí)體企業(yè)拆除紅籌進(jìn)行境內上市，如果境內實(shí)體企業(yè)受到外匯管理部門(mén)較大金額的行政處罰，可能對發(fā)行條件中的最近36個(gè)月無(wú)重大違法行為構成影響。

根據實(shí)踐中與外匯管理部門(mén)的溝通，鑒于行政處罰追溯時(shí)效通常為2年，因此，外匯管理部門(mén)通常只追究最近兩年內的資金違規跨境行為。

本文關(guān)鍵詞： 境內居民, 境外投資, 審批程序, 詳解

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